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从近期境内外新法律的颁行解读 红筹架构搭建的若干法律问题

1802    2019-06-11 08:46:16    来源:万邦法务资讯网    作者:万邦法务   手机版

       1、 红筹的概念与历史

       大家耳熟能详的所谓“红筹”,源自于赌场用于赌客下注的筹码,蓝色的金额较大,在股市上通常指资产与业务规模都较大的且带有国资背景的大型企业集团;而红色的金额较小,且“红色”具有的特殊政治含义,在香港股市上约定俗成的指中资或内地背景的企业,其中,国资境外上市公司被称为“大红筹”(基本上为境内股份公司在香港发行“H股”),而民营境外上市公司被称为“红筹”或“小红筹”(设立离岸公司将境内权益转移至海外后在香港IPO)。

       受国内宏观政策调控等因素影响,于国内上市难度较大的房地产、互联网、教育等行业的民营企业纷纷赴港交所(HKEX)或纳斯达克(NASDAQ)上市融资;当然,这里也存在上市周期、财富转移、税务筹划等多方面因素

       2、 医药领域IPO情况

       在医药领域,健康界统计到截止2018年12月26日,国内A股市场共有25家医药公司接受IPO审核,8家未通过,过会率68%;2018年共有32家医药公司发布了招股说明书,其中16家尚未审核。同时,亦有多家知名药企赴境外IPO。

       3、 红筹构架的主流模式——直接控股与VIE

       民营企业在境内创立与发展到一定程度,企业家和投资人都会产生上市意图,借助资本市场的力量谋求更多的空间与利润。但按照HKEX的《上市规则》,赴港IPO要么以H股方式通过中国证监会审批后向其提出申请,要么以香港、开曼、百慕大这三地的公司作为上市主体(其他司法权领域的企业将由HKEX作为个案单独评判)。由此,境内企业家通常以自然人身份在海外设立特殊目的公司(SPV),获得外汇来源后再返程现金收购或投资控制境内企业的资产与业务,最终以注册于香港或开曼或百默大的公司申请上市(离岸中心开曼是目前最多的上市主体注册地)。

       红筹的现有主流模式分为两种,一是对于我国并不限制或禁止外商投资的领域采取直接控股模式,即由先前设立的海外公司以在境内新设的外商独资企业(WOFE)直接收购境内的原有业务运营主体(OPCO)的股权,完成红筹构架搭建(见附图1);

       二是对与我国限制或禁止外商投资的领域(如教育、影视娱乐、互联网视听等),采取协议控制模式(VIE),由即由先前设立的海外公司以在境内新设的外商独资企业(WOFE)与境内的原有业务运营主体(OPCO)和其股东分别签署若干协议从而取得控制权、收益权并按国际会计准则合并报表,完成红筹构架搭建(见附图2)。

       4、 境内主管机构与港交所对红筹构架的指引与规范

       (1)内地的监管与审批——主要依据是商务、证监、外管等六部委联合颁发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“10号文”)及其修订版,《外商投资准入管理指令手册》及《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(以下简称“37号文”)。

       (2)国内企业红筹架构的主要路径

       10号文中需商务部、证监会审批的情形之关键词,是“返程”、“关联并购”和“境内(内资)企业”。据此,实践中律师和投行纷纷衍生出多种版本而给出“不适用10号文”的结论。方法主要有:

       A使用VIE结构控制OPCO,无直接的购买或出资行为;

       B利用既有的境内外资企业对OPCO进行增资、转让或吸收合并(按10号文规定先适用外资企业股权变更的相关规定);

       C先变性为外资企业,最终完成对OPCO中方股权收购(内资公司引入独立外方先将目标公司变更为中外合资企业(EJV),然后以受控境外公司直接入股该独立外方,再于国内进一步购买外资企业中方的全部股权),直接适用外资企业股权变更的相关规定。

       除此以外,还有转变身份(改变国籍)及信托、代持等方法,不一而足。但转变身份必须同时注销国内身份证、户籍且无法解决企业家谋求人大或政协代表身份的问题;而委托代持合同存在最高院认定无效的案例*,且需要合理解释并在香港律师行做声明或宣誓。

       (3)监管趋势

       红筹企业境内上市的监管,近二十年来随着管治理念、经济环境、国际关系等因素的变化,经历了无监管——严格监管(中国证监会“无异议函”)——放松监管(取消“无异议函”)——恢复监管(“10号文”)——放松监管(《外商投资准入管理指令手册》),发展到目前执行的辅以窗口指导的灵活、适度监管形态。

       VIE模式方面,政府基本一直处于默认状态,尤其是互联网行业的公司,因为增值电信领域虽然不限制外资进入,但工信部和通信管理机构在实际审批牌照时会对外方的背景与业绩存在限制,故红筹企业返程投资并购后直接取得新牌照几乎是不可能完成的任务。

       对于上述C涉及的红筹途径,因被大量使用且两次收购的间隔过短、第一次收购外方股权比例过小,而引起了地方商务、工商部门的关注,近半年多来实践操作中因企业实际情况和所在城市不同出现了窗口指导意见的差异。

       外汇登记方面,境内自然人在设立海外公司后、返程投资前进行登记即可且基本上在外管局认可的商业银行即可办理,操作相对成熟,但同样各地窗口指导存在差异,如高管或员工的持股计划(ESOP)以信托方式操作等较少类型的登记可能会在某地登记时遇到一定障碍;对于已经完成构架搭建而未进行外汇登记的亦允许“补票”,但需特别说明原因并可能面临主管部门的行政处罚。

       (4)港交所对红筹模式的关注重点

       如前所述,在香港、开曼、百慕大三地注册的法人主体是可被港交所普遍接受的,故直接控股模式下的红筹企业,只需其所聘请的境内外律师和保荐人律师均发表各自的法律意见即可。而对于VIE模式下的红筹企业,港交所专门出台相关指引,需要发行人和其中国律师予以关注:

       A.“Narrowly Tailored”原则,即严格限制使用范围,仅限于在中国法律禁止或限制外资的行业才能用VIE,且需取得政府相关主管部门的书面确认或律师访谈,否则将不被接受(如单纯的制药企业)。

       B.鉴于中国司法和仲裁机构的个案裁决,要求中国律师发表VIE架构不属于中国《合同法》所规定的“以合法形式掩盖非法目的”。

       C.鉴于《外商投资法》正式出台前的草案中曾将VIE等通过实际控制方式纳入外方投资范畴,由此可能对已上市、未上市企业产生的潜在影响,故要求中国律师对《外商投资法》的影响发表意见。

       5、 外国投资法的颁行对红筹构架的影响

       《外商投资法》2019年3月15日正式颁布,并将于2020年1月1日起生效,原来的外资三法将归于合一。今后除国家发展改革委和商务部联合发布的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称“负面清单”)所列明的外资受限和禁止进入的领域需事先办理准入手续外,内外资企业的设立、运行、决策机制、内部管治、股权转让、税收、清算将于五年的过渡期结束后基本趋同。

       医药领域的负面清单见下表:

       序号领域特别管理措施

       七中药饮片加工及中成药生产11. 禁止投资中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产。

       二十五研究和试验发展33. 禁止投资人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用。

       二十九卫生39. 医疗机构限于合资、合作。

       2018年8月,《民办教育促进法修订草案》公开征求意见稿一出,即引发港股教育板块整体暴跌,足见国家政策对某一领域的调整对民营上市企业和资本市场的冲击力量,好在年底的最终修订并未包括涵盖敏感事项。《外商投资法》删繁就简,延续了灵活监管的理念,仅仅规定了原则性条款而并未触及红筹模式、VIE架构等具体、敏感的问题,同时亦在第二条中为将来国务院、商务部等监管机构留下足够的调控、规范空间:

       首先,明确了外商投资包括“直接或者间接在中国境内进行的投资活动”;

       其次,除“股份、股权、财产份额”外,外国投资者取得中国境内企业的“其他类似权益”也属于投资行为情形之一;

       最后,采用“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”作为兜底表述。

       从《外商投资法》整体条文及官方说明、报道来解读,目前:

       (1)对红筹直接持股架构没有影响,中国自然人以境外受控公司返程投资并购境内企业的基本路径一如既往。但未来是否需要调整和修正尚有待于政府主管部门根据《外商投资法》的落地执行情况调整原有相关规定或颁布新的规则。笔者认为,至少10号文的修改为期不远了

       (2)对红筹VIE架构可能会有一定影响,如前所述,其他类似权益如果不是股份或股权,不是财产或资产份额,则有可能就是指契约权利即VIE整套复杂体系合同、承诺项下的权益。如果今后再出台《外商投资法》实施细则,或执法部门如是进行官方阐释,则可能对红筹构架的搭建产生比较大的影响,因为境内公司将有可能因此而无法参与到负面清单所限制或者禁止的外商投资领域。虽然《外商投资法》的具体落地执行尺度还有待进一步观察,但这种不确定性无疑对律师、核数师和投行在法律理解与适用、结构设计、会计准则的符合等方面提出了挑战。

       5、开曼实质经济法的颁行对红筹构架的影响

       自OECD推出CRS后,第一波全球反避税风暴直逼BVI、开曼、百慕大等知名的“避税天堂”。在开曼等离岸中心注册的有限公司、合伙企业基本上都是非本地的海外企业,而大部分的国内企业尤其是赴香港上市的红筹企业,基本上都是由各股东分别在BVI先注册持股主体、再由这些BVI股东在开曼注册上市主体。2018年底,开曼《国际税务合作(经济实质)法》(以下简称“《开曼经济实质法》”)在欧盟、美国等多方压力下出台,并随后推出了《经济实质指南(第1版)》,没有按法案申报或经申报不符合法案认定的公司,将面临罚款与注销。面对该法案的实施,中资背景的红筹企业面临着两个选择:

       (1)不作为《开曼经济实质法》规管的主体范围。

       A申报并被开曼当局认定为中国税收居民、香港税收居民,或第三国税收居民,可以不适用《开曼经济实质法》;

       B 从事投资基金业务(Investment Fund Business),该业务目前未列入《开曼经济实质法》的规管业务中,而笔者实践中也接触过以基金(Fund)为主体持有或控制香港上市公司的先例。

       (2)作为《开曼经济实质法》规管的主体之一。其中两种情况是红筹架构中最有可能落入到该法案影响的经济活动范畴内:一是纯控股业务,即单纯为控股设立、存在且无其他任何业务,公司的唯一收入来源就是控股公司的股息或红利,这种情况满足降低的经济实质测试(Reduced ES test)即可(完成备案、有一定员工与办公场地)。二是总部业务,比如注册在开曼但在香港IPO的主体公司,其是中国境内或海外各具体业务运营公司的法律意义上的总部。这种情况需满足经济实质测试(ES test),即以适当方式履行管理、指导职能,足够的经营费用支出,在当地有足够的员工及办公场所,从事核心创收等,无疑会增加公司的维持成本和难度。

       据说开曼《经济实质指南(第2版)》的正在起草中,会有更多细则需要进一步予以关注和把握。但以近年来CRS的执行情况及中国税务部门的若干行动判断,未来全球反避税措施会日趋严峻。

       过往在太平洋的离岸岛国注册一家公司即可规避本土税收的日子将一去不复返,红筹企业尤其是制药企业只能量体裁衣,即结合自身情况、集团内各公司实际经营地点、营收和销售模式、研发中心设置、临床服务外包等综合因素进行税务考量与筹划。

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(责任编辑:万邦法务)

标签: 颁行境内外法律问题搭建架构

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